TERMOLI. Due sospensive, una al Tar e una al Consiglio di Stato, due ricorsi nel merito, in attesa della definizione dell’appello a Palazzo Spada. Con la sentenza del 7 gennaio scorso, il parziale tra Sati e Comune di Termoli vede l’amministrazione comunale in vantaggio 4-0 quanto a sfide di giustizia amministrativa su l project financing del Trasporto pubblico locale, assegnato nell’estate alla Gtm, che ha esercitato il diritto di prelazione su Air Pullman. Il Tar Molise si era espresso a febbraio 2020 come merito della causa. La Sati ha promosso istanza per la dichiarazione di nullità per contrasto con l’esecutiva sentenza Tar Molise n. 54 del 13.02.2020 “voglia l’adito Tar Molise, previa sospensiva, dichiarare la nullità dei provvedimenti impugnati, con vittoria di spese, competenze ed onorari e condanna alla restituzione del contributo unificato che ai sensi di legge si dichiara dovuto nella misura di euro 300».

La ricorrente aveva dedotto, in particolare, che la sentenza n. 54 del 13 febbraio 2020 ha natura solo apparentemente processuale, avendo invece anche un contenuto conformativo, quando ha statuito che «in particolare, si osserva che il disciplinare di gara stabiliva che le soluzioni tecniche concernenti la consistenza del parco mezzi e la dotazione delle infrastrutture costituissero parte integrante dell’offerta ed elemento discriminante ai fini della valutazione della relativa qualità, da apprezzare in forza degli appositi criteri indicati al punto 23 […], sicché è escluso che i concorrenti potessero ragionevolmente coltivare l’aspettativa di subentrare nella posizione del precedente gestore, acquisendo le relative risorse organizzative; l’offerta risultata aggiudicataria afferma che il dato sul personale messo a disposizione in gara non consente di valutare l’effettivo costo annuo, dato che mancano la parte variabile della retribuzione, gli straordinari ed altri elementi di costo (Par. 12 Personale aziendale, pag. 114), laddove la sentenza ha ritenuto che le informazioni fornite dalla lex specialis fossero invece sufficienti: come parimenti dedotto dalla Sati nel ricorso nrg 239/2019, anche Air Pullman ha ritenuto insufficienti le informazioni fornite dalla lex specialis, ma ha nondimeno elaborato il Piano economico finanziario sulla base di un costo puramente stimato <>, contravvenendo anche sotto questo profilo a quanto statuito dalla sentenza; l’offerta risultata aggiudicataria - qualora si volesse attribuire rilevanza all’affermazione che la “messa a disposizione” da parte del gestore uscente sarebbe soltanto “eventuale” – è invalida perché condizionata, parziale e incompleta e comunque indeterminata, con conseguente nullità della stessa». Si sono costituiti il Comune di Termoli, Gtm ed Air Pullman Spa per eccepire l’inammissibilità del ricorso e la sua infondatezza. Alla camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi in modalità telematica, la causa è passata in decisione. Il ricorso è stato dichiarato inammissibile.

La domanda proposta in questa sede da Sati si limita alla richiesta di dichiarazione di nullità della Determina di aggiudicazione in favore di Air Pullman e del successivo provvedimento di presa d’atto da parte del Comune dell’esercizio da parte di Gtm del diritto di prelazione alla stessa riconosciuto: il petitum sostanziale del ricorso è quindi inequivocabilmente la contestazione degli esiti di una procedura alla quale la ricorrente non ha partecipato, con conseguente inammissibilità del ricorso. D’altro canto, risulta inconferente la giurisprudenza richiamata dalla Sati, in base alla quale non vi è necessità di partecipare alla gara per impugnare le clausole escludenti contenute nel bando di gara, non venendo in questo caso in rilievo una clausola escludente di un bando tempestivamente impugnato. Infatti, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa sul punto, ribadito recentemente dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 4/2018, l’impugnazione immediata del bando di gara, senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, rappresenta un’eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell'interessato.

Tuttavia la parte ricorrente non ha tempestivamente impugnato il bando, con conseguente originaria irricevibilità del ricorso in parte qua, come accertato nella sentenza ottemperanda. Nel caso di specie, l’asserita non necessità di partecipazione alla gara, in applicazione della richiamata eccezione delle clausole escludenti, è infatti superata dalla tardività dell’impugnazione del bando che, in tesi, avrebbe ex se determinato l’esclusione della ricorrente. In altre parole, è vero che non è necessaria la partecipazione alla gara per impugnare le clausole escludenti, ma solo nel caso in cui vi sia stata la (tempestiva) impugnazione del bando di gara, circostanza che non si è verificata nel caso di specie (come accertato nella sentenza di questo Tar n. 54/2020), dove sono stati impugnati solo i chiarimenti. Da tali ultime considerazioni deriva che nemmeno va disposta la conversione del ricorso in ottemperanza in ordinario ricorso di legittimità, perché palesemente inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo alla ricorrente.